分包工程款

一、基本解读

分包工程款[1]是指分包工程承包人因承建分包工程项目,按照合同约定和工程计算办法的规定,将已完工工程或竣工工程向分包合同发包人办理结算而取得的价款[2],属于工程款的一种具体表现形式。实践中,分包工程款纠纷案件是建设工程合同纠纷案件中较为常见的类型。

二、分包工程款的确定

根据分包合同的不同约定,实践中确定分包工程款的方式主要有如下几种:

(一)分包工程款的确定与总承包合同相关联

实践中,总承包人为了分散风险,减轻资金压力,往往会在专业分包合同中约定分包工程款的结算与总承包合同相关联。如在专业分包合同中约定,分包工程款的结算参照总承包合同的计价方式和计价依据结算,或者分包工程款的结算在总承包合同结算完成后,其对应部分工程款下浮若干百分比后确定分包工程款等。在此种情况下,一般会约定背靠背支付。详见【3.52　价款背靠背条款】。

(二)根据分包合同约定独立计价

有的专业分包合同会就分包工程款进行独立于总承包合同的计价,或者虽然与总承包合同的计价依据和计价方式有关联,但在合同中并不直接体现该关联性。在此种情况下,应当按照约定确定分包工程款。

(三)分包合同对分包工程款的确定没有约定或约定不明时的处理

由于当事人的合同意识和签约能力存在巨大差异,除了上述两种情形外,还会出现一种特殊情形——有的专业分包合同对分包工程款没有约定,或者虽然有约定但该约定前后矛盾或表述模糊无法确定具体的计价依据和计价方式等。在此种情况下,一般可以参照签订合同时当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准确定分包工程款。如盐城中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定:“建设工程施工合同中没有约定工程价款的计价标准和结算办法,或虽有约定但约定不明,当事人对工程款的结算存在争议且不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

三、分包工程款的支付

与分包工程款的确定一样,分包工程款的支付同样需要首先根据分包合同的约定确定,实践中分包工程款的支付主要分为如下几种不同情形:

(一)背靠背条款

在分包合同中,总承包人往往会通过约定背靠背条款的方式来达到缓解资金压力、降低风险的目的。在分包合同约定分包工程款支付背靠背条款的情况下,司法实践中存在不同的处理方式。第一种方式是尊重总承包人与分包人的约定,认定价款背靠背条款有效。但在举证责任分配上,又存在两种意见:(1)认为总承包人应举证证明发包人未完成结算或未按约定比例付款以及其已经积极向发包人主张权利;(2)分包人应对业主已按约支付工程款的情况承担举证责任。第二种方式是认为背靠背条款违反公平原则,对总承包人的抗辩不予支持,但对价款背靠背条款的效力也不作评述。第三种方式是以业主未在分包合同中签字盖章为由,不支持总承包人的抗辩。第四种方式是认为价款背靠背条款属于约定不明,应根据《合同法》第62条的规定确定付款时间。需要注意的是,合同无效时,不能根据《建设工程司法解释》第2条的规定参照适用价款背靠背条款。详见【3.52　价款背靠背条款】。

(二)甲指分包项目

实践中,不少业主往往要求总承包人将部分专业工程分包给其指定的第三方。此时,会出现两种合同形式:一种是由总承包人与该第三方直接签订专业分包合同;另一种是由业主、总承包人、专业分承包人签订三方合同。

针对第一种情况,如果该专业分包合同有效,且合同中约定由业主直接向专业分承包人支付分包工程款或者总承包人委托业主直接向专业分承包人支付分包工程款的情况下,除非总承包人能举证证明业主认可专业分包合同中的该条款或者业主自愿加入该专业分包合同的履行。否则,根据合同相对性原则,该约定或者委托并不能约束业主。当业主不按专业分包合同约定支付分包工程款时,总承包人仍然需要承担支付分包工程款的责任。如果专业分包合同无效,则又存在两种观点。一种观点认为,即使专业分包合同无效,根据合同相对性原则,专业分包的承包人也只能向合同相对人(总承包人)主张支付分包工程款。另一种观点认为,此时专业分承包人可以实际施工人名义,根据《建设工程司法解释》第26条和《建设工程司法解释(二)》第24条的规定或者根据《建设工程司法解释(二)》第25条的规定直接向发包人主张工程款。

针对第二种情况,应当遵守三方合同中关于分包工程款支付的约定,由约定的付款义务人承担支付分包工程款的责任。

(三)根据分包合同约定独立确定分包工程款支付条件

如果专业分包合同不存在上述背靠背条款和业主支付条款等约定,而是约定由总承包人承担支付分包工程款的责任。此时,除非符合《建设工程司法解释》第26条和《建设工程司法解释(二)》第24条、第25条的规定,分包合同的承包人以实际施工人名义起诉发包人要求支付分包工程款,发包人才可能在欠付款范围内承担支付责任。否则,应由总承包人单独承担支付分包工程款的责任。