鉴定意见的质证

一、基本解读

工程造价鉴定意见的质证,是指在法庭或仲裁庭的主持下,诉讼双方针对工程造价鉴定意见就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明、解释、质疑、辩论的活动或过程。

《民事诉讼法》第68条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证……”《民事诉讼法解释》第103条第1款规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人相互质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。”鉴定意见作为《民事诉讼法》第63条规定的法定证据类型之一,也应当由当事人相互质证,这可以使法官利用司法权力对鉴定意见这一证据进行审查,避免“以鉴代审”现象。

二、质证阶段

工程造价鉴定具有鉴定周期长、鉴定费用高、鉴定内容专业程度高等特点,且鉴定过程需要当事人、法院与鉴定机构之间保持密切沟通、配合,为了能够更高效地形成鉴定意见、查明工程造价这一关键事实,法院通常会分两个阶段组织当事人对工程造价鉴定意见进行质证,即鉴定意见征求意见稿质证阶段和鉴定意见定稿质证阶段。

鉴定意见征求意见稿质证阶段是各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出异议,并由司法鉴定人进行核对和答复的阶段。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的,司法鉴定人应对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见。在此过程中确有必要的,法院将组织听证,甚至可能要求鉴定机构出席并接受当事人质询。江西高院《关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第40条规定:“有鉴定报告初稿的,司法技术部门应严格履行初稿征求意见程序。根据当事人对鉴定初稿的书面异议,司法技术部门认为需要进行听证的,应通知鉴定机构及当事人进行听证。鉴定机构应出席听证会,并接受当事人的质询。司法技术部门应记录听证会过程,并将会议记录复印件移交审判业务部门。”该阶段也便利了法院控制鉴定流程的时间并对鉴定意见进行初步审查。金华中院《关于建设工程审价委托管理的若干规定》第10条规定:“司法技术管理部门,业务庭与鉴定机构协商确定鉴定初稿出具的期限,原则上不超过3个月。……”江苏高院《鉴定规程》第19条规定:“鉴定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后,人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见。”

鉴定意见定稿质证阶段,对定稿后鉴定意见的质证应主要围绕鉴定材料、鉴定范围、鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据等内容进行。该阶段实务中最突出的问题是以鉴代审、质证流于形式。

三、质证要点

工程造价鉴定意见的质证应主要围绕鉴定程序与鉴定内容两部分进行,当事人质证时应注意围绕要点逐项质证,以防遗漏。

(一)对鉴定程序的质证

当事人对鉴定程序的质证,最需要关注鉴定材料是否已经过充分质证。鉴定材料涉及工程量及工程价款的确定,对鉴定意见有决定性作用,这要求鉴定材料应具有真实性、合法性、关联性,需要经过法院的审核认定。根据《建设工程司法解释(二)》第15条的规定,人民法院应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。但实践中,因工程造价鉴定需要的图纸、签证等证据材料十分繁杂,法院或鉴定机构为了节约时间,往往会直接依据未经质证的材料制作鉴定意见。根据抽样统计,鉴定资料未经充分质证导致鉴定出现偏差的情形占到抽样案件的6%,其中大部分案件需要通过补充鉴定进行纠正[1]。对于将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,《建设工程司法解释(二)》第16条规定,“……鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”以广东高院(2008)粤高法民一终字第144号案件的重新鉴定为例,一审法院委托司法鉴定机构对涉案工程进行了鉴定,并采纳了鉴定意见;二审撤销了一审鉴定进行重新鉴定,其理由是:造价鉴定在程序上存在违法之处,表现在原审法院对双方当事人提交的鉴定材料没有进行法庭质证,而是将材料直接送交鉴定单位开展工作,按照证据规则的规定,证据应当在法庭上出示由当事人质证,未经质证的不能作为认定事实的依据,鉴定材料属于证据的范畴,理应进行质证,现鉴定单位依据没有质证的资料进行鉴定,属于严重的程序违法,根据当事人的申请,二审法院进行了重新鉴定。

此外,对鉴定机构及鉴定人员的资质问题当事人质证时也应当予以关注,如涉及工程修复费用的鉴定时,需要先由有工程设计资质的鉴定机构作出修复方案,然后工程造价鉴定机构才能依据修复方案确定工程修复费用。

(二)对鉴定内容的质证

工程造价鉴定意见质证过程中,当事人对鉴定内容应重点关注以下三方面的问题:

1.鉴定范围。《建设工程司法解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”“有争议的事实”即鉴定范围,《建设工程司法解释(二)》第15条规定,法院确定委托鉴定的范围。法院主要依据当事人的申请确定鉴定范围,但当事人的申请与待证事实无关联或对证明待证事实无意义的,法院应不予准许,而不能以技术性、专业性、复杂性为托词,不对当事人申请进行审查,直接委托全面鉴定。

2.鉴定方法。因为鉴定方法是否科学和正确决定了鉴定意见正确与否,故《证据规定》第29条将“鉴定的依据及使用的科学技术手段”作为审判人员对鉴定人出具的鉴定书的审查内容。例如,在“烂尾”工程和“三无”工程中,鉴定机构若不考虑双方当事人的过错因素及合同约定的计价方式,一律采用定额计算工程款,其鉴定意见将导致严重的利益失衡。

3.鉴定意见的论证。因工程造价鉴定的专业性,鉴定意见的论证是否充分直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。鉴定意见论证不充分、不清晰主要表现在:(1)模棱两可,有的鉴定意见只有结论,有的是论证与结论不一致;(2)数据不清,有的鉴定意见数据不够精确,有的是数据与计算结果不相一致[2]。

四、两个特殊制度

鉴定意见是具有鉴定资格的专业人员就案件中的专业问题向司法机关提供的专家意见[3]。相比其他证据,鉴定意见具有专业性。如果当事人及其代理人缺乏有关专门知识,那么对鉴定意见的质证只能停留在感性认识层面,基本上仅能针对鉴定意见的合法性提出意见,对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或无法质疑[4]。为此,《民事诉讼法》第78条、第79条分别规定了鉴定人出庭制度和专家辅助人制度。鉴定人出庭制度让当事人

当庭就鉴定意见中的问题或鉴定意见中未能反映但与鉴定有关的问题进行质询或反驳,一方面可以增强当事人对鉴定意见科学性和公正性的认可,另一方面也有助于法院正确分析鉴定意见的证据价值,确定其证明力的有无和大小。专家辅助人制度则弥补了当事人在专业知识领域质证能力的不足,专家辅助人通过向法院陈述并接受法院及对方当事人的询问,也为法院判断鉴定意见的客观性、可靠性提供了参考。北京高院联合北京市司法局共同制定的《关于民事和行政诉讼鉴定人出庭作证若干规定》,浙江高院《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》,江苏高院《鉴定规程》第20条到第26条,均对这两项特殊的质证制度作出了详细具体的规定。

[1] 李玉生主编:《建设工程施工合同案件审理指南》,人民法院出版社2019年版,第333页。

[2]汤雷:《建设工程司法鉴定存在问题分析——从法院司法审判角度》,载《中国建设工程法律评论》(第四辑),法律出版社2016年版,第97页。

[3]何家弘、张卫平主编:《简明证据法学》(第三版),中国人民大学出版社2013年版,第37页。

[4]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第348页。