工程造价鉴定方法

一、基本解读

工程造价鉴定方法是指在建设工程施工合同纠纷案件中启动工程造价鉴定后,鉴定人在鉴定过程中应当遵循的一系列有关鉴定操作的原则、思路和处理路径。确定工程造价鉴定方法是鉴定人确定鉴定目标后推进鉴定进程、完成鉴定任务的基础,不同的工程造价鉴定方法将导致不同的工程造价鉴定结果。

《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.1条“鉴定方法”规定:

“5.1.1　鉴定项目可以划分为分部分项工程、单位工程、单项工程的,鉴定人应分别进行鉴定后汇总。

5.1.2　鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限,无法采用合同约定的计价原则和方法的,应按照与合同约定相近的原则,选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。

5.1.3　根据案情需要,鉴定人应当按照委托人的要求,根据当事人的争议事项列出鉴定意见,便于委托人判断使用。

5.1.4　鉴定过程中,鉴定人可从专业的角度,促使当事人对一些争议事项达成妥协性意见,并告知委托人。鉴定人应将妥协性意见制作成书面文件由当事人各方签字(盖章)确认,并在鉴定意见书中予以说明。

5.1.5　鉴定过程中,当事人之间的争议通过鉴定逐步减少,有和解意向时,鉴定人应以专业的角度促使当事人和解,并将此及时报告委托人,便于争议的顺利解决。”

二、工程造价鉴定的是价格,特殊情况下是价值

根据《工程造价术语标准》(GB/T50875-2013)的规定,工程造价是指工程项目在建设期预计或实际支出的建设费用。根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)的规定,工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托,在诉讼或仲裁案件中,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。

但上述两个概念均未明确工程造价所鉴定的是工程价格抑或价值的问题。司法部司法鉴定管理局《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD0500001-2014,2018年11月已废止)规定:“建设工程造价司法鉴定,是指司法鉴定机构接受委托,依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据,针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料,来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。”故该规范认为工程造价司法鉴定的造价为“价值”。

但从司法鉴定的原意上看,工程造价鉴定实为鉴定竣工时发包人“应付”合同造价的数额,而非鉴定承包人“已做”成本造价的数额[1]。当然,工程造价鉴定并非仅指竣工时的应付造价,还包括未完工程造价鉴定、已完工程造价鉴定等情形。而工程造价在通常情形下实为价格,是具有特定性、唯一性、意定性、时效性等特征的合同价;工程造价在特殊情况下体现为价值,即以定额价、市场价为基础的成本价,如工程计价约定不明、费用索赔、合同无效造成的损失、当事人涉嫌串通虚高工程款债权时查明工程实际投入成本以查清是否存在恶意串通等情形。辨别该种区别,是理解确定工程造价鉴定方法的基础。

三、工程造价鉴定方法的确定原则

工程造价鉴定方法的确定,属于鉴定中裁判权的延伸。法官或仲裁员应当积极承担起确定工程造价鉴定方法的职责,避免权力旁落;当事人对鉴定方法有提出意见的权利,但是否采纳该意见,由法庭或仲裁庭作出判断,当事人并无决定权;鉴定人有解释、建议的权利,但同样没有决定权,否则即往往会引发“以鉴代审”。工程造价鉴定方法的确定,应当遵循以下原则:

1.委托至上。工程造价司法鉴定的委托人是人民法院或仲裁机构,鉴定机构对委托人而非对当事人负责。故确定工程造价鉴定方法,应当遵从委托人的指令而非当事人的要求和主张。工程造价司法鉴定中,委托书上的工程造价鉴定方法与当事人主张不一致的情况并不罕见,显然应当以前者为准。当鉴定机构认为司法鉴定委托书中所确定的鉴定方法有违当事人约定和法律规定时,应当提请委托人注意并再次确定,而不能将鉴定工作中止或者自行按照理解采用其他的鉴定方法。同样,如果当事人对鉴定机构所采用的在鉴定方案、庭前会议、鉴定准备会、鉴定工作会等环节已经确定的鉴定方法有异议,不能直接指令或者要求鉴定人予以变更,而应当向法庭或仲裁庭提出意见或建议。极端情况下,即使委托人确定的鉴定方法超越了合同约定,鉴定人仍应遵照执行。

2.约定优先。当事人对工程造价确定的方法有约定的,优先适用该约定,如双方当事人在合同中约定的计价原则、计价方式、计算规则、取费区间、调差范围和依据、让利幅度等。此处的合同不仅包括双方之间达成的书面《建设工程施工合同》,还包括中标通知书、招投标文件(包括商务标和技术标)、预算书、已标价的工程量清单等,以及履约期间达成的与工程造价有关的会议纪要、签证、补充协议等合同性质的文件。

3.尊重新的约定。在诉讼特别是鉴定过程中,当事人自行达成的或经鉴定人或法官、仲裁员协调达成的有关鉴定依据(如双方均确定按照“黑合同”进行鉴定)、计算方法(如采光井、阳台是否计入建筑面积)、鉴定变量(如放坡系数确定为1.25、地板损耗率确定为0.07)等,甚至某一具体材料、设备的价格,某具体分部分项工程造价确定等新的约定,必须予以尊重。《建设工程造价鉴定规范》5.1.4和5.1.5也体现了该原则。如最高院(2016)最高法民终437号认为,鉴定方案(含定价方法、鉴定依据等)系一审法院组织双方当事人进行询问后共同确定,鉴定报告载明的鉴定方法与其一致。当事人称鉴定报告采用的工程款计价方法不明造成对当事人不公,与客观事实不符。

4.未约定或约定不明时按照通行标准。在鉴定过程中,当事人对于具体某一分部分项工程或者工程细目的造价未约定、约定不明时,鉴定人及法庭、仲裁庭可以就该部分工程造价如何确定听取当事人意见,酌情按照通行计算规则、标准、方式等进行鉴定,并在鉴定报告中予以特别说明。如按照工程所在地发布的最新定额标准和信息价计取增项工程,采用施工工期前80%作为材料调差的区间,一些隐蔽工程按照通行做法推算等。当事人就该部分提出异议的,应当承担举证责任。此外,如果就某一部分未约定、约定不明,双方就鉴定方法无法达成一致,鉴定人也无法确定通行标准的,则可以由施工方举证其实际投入成本情况,鉴定人结合关联性、合理性予以确定该部分的工程造价。

5.鉴定中贯穿着调解。根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.5的规定,鉴定过程中有条件的应当进行调解。法官、仲裁员与鉴定人需要相互配合,鉴定人从专业的角度阐释工程技术问题、计价规则、清单与定额等相关规定、行业惯例等,法官、仲裁员在理解争议具体事项的基础上,从法律角度进一步分配举证责任、风险告知、心证公开等,并引导当事人实事求是、抓大放小、作出让步、达成和解,以顺利推进鉴定进程和案件的实体审理工作。

6.鉴定方法应综合考虑准确性、可行性、安全性和经济性。在可选择的情况下,鉴定中一般优选采用准确性更高的鉴定方法。如工程造价鉴定中一般根据竣工图确定工程量,当竣工图与现场不一致时,后者具有更高的准确性从而得以作为具有更高证明力的鉴定依据。正如工程质量鉴定中对钢筋性能的抽检,样本容量越大,其鉴定所得的重量、屈服系数、抗拉系数等物理性能数值越多,越能够反映整体的钢筋性能情况并据以判定安全性。至少,抽检的样本不得少于规范要求的最少数值。另外,鉴定方法应当考虑可行性、安全性和经济性。一些鉴定方法虽然具有更高的准确性,但可能使工程结构破坏、难以修复、造成更大的安全隐患——典型的如钻芯取样法获取工程钢筋和构件以检测性能,抽检数量越多、对建筑物的破坏越大。一些鉴定方法虽然具有更高的准确性,但耗时耗力,极其不经济。如对于未完工程施工现场的钢材、混凝土砖和河砂的材料数量清点。如果采用人工丈量钢材、手工清点并堆砌混凝土砖、将河砂重新收集起来并倒入容器中计量立方等三种方式,将取得较为准确的数值,但可能需要雇佣较多的人力、配置特殊的机器设备(如带有称重功能的叉车)、耗费较多的时间。在实践操作中,完全可以采用估值等方法简易确定。《建设工程造价鉴定规范》5.1.2也体现了上述观点。最高院(2014)民一终字第89号认为:“在涉案工程交付使用六年后,由于缺乏相关标准依据,无法采用对道路进行实测的方法计量工程量。即使双方当事人就采用实测方法进行鉴定达成合意,因缺乏相关实测标准依据,仍不能采用实测方法。鉴定单位在涉案工程无法采用实测鉴定方法条件下,依据经双方当事人确认的工程量签证进行造价鉴定,符合工程造价鉴定规范。发包人认为承包人提交的工程量签证中存在虚假签证,但未提供证据证实哪些工程量签证虚假,应当在鉴定依据中予以排除。因发包人未就上述主张提供证据支持,其关于鉴定未采用实测方法、鉴定依据的材料虚假、鉴定报告应不予采信的理由不成立。”实际上,该案例也涉及证据证明力的比较和鉴定方法的优选。

7.鉴定方法的确定应考虑当事人过错和公平原则。根据《建设工程造价鉴定规范》5.10.6的规定,单价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:(1)合同中有约定的,按合同约定进行鉴定。(2)委托人认定承包人违约导致合同解除的,单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算(其中,单价措施项目应考虑工程的形象进度),总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算。(3)委托人认定发包人违约导致合同解除的,单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算,其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的,全额计算;未实施完的,按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。根据5.10.7的规定,总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:(1)合同中有约定的,按合同约定进行鉴定;(2)委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款,再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算;(3)委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款,鉴定人可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。实际上均涉及根据违约责任方的不同确定不同的鉴定方法问题。

司法实践中,亦有不少案例持同样观点。最高院(2012)民提字第20号认为:“由于工程尚未竣工,且在工程施工中所采取的措施费数额较大,故仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例。因此,发包人主张的以鉴定已完工程造价/按图纸施工造价再乘以合同约定的固定价的方法不具备合理性,维持鉴定机构对已完工程按实结算的意见。”[2]

但也有观点认为,工程造价鉴定应当是较为客观的评定,鉴定方法的确定不应考虑合同效力、合同解除事由、当事人过错、利益平衡等各种主观判定或者无甚关联的因素,该等因素是合同解除或者合同无效引起的损失应考虑的范畴。

四、工程造价鉴定方法的确定思路

根据具体的工程造价争议案件实际情况,工程造价鉴定方法可以确定以下几种不同的思路。

(1)仅针对某具体细目。当事人对多数的工程造价事项没有争议,仅仅对少量的部分工程细目的工程量、价格、是否单独取费等存在争议,鉴定时可以在夯实无争议范围的基础上,直奔主题,以争议问题为导向,根据争议问题鉴定异议项目。如双方对地板的工程造价有异议,则通过丈量各边长度建立图纸模型计算面积,通过当事人举证购买凭证及调取信息价和市场询价等方式确定地板的规格、型号并确定价格区间,并据此按照合同约定的计价方法或者采用当地的定额标准计算。如当事人对某住宅小区项目中的钢筋压力焊和套筒的数量存在争议,则通过向建设方调取竣工图纸(含电子图),鉴定人直接在计算机上运用计算软件计算即可。

(2)正向鉴定异议项。该种方法往往适用在发包人已经就工程委托审价单位审价、审价单位已经出具审价报告、发包人已经对审价报告进行确认但承包人对审价报告中部分工程造价不予认可的情况,包括认为审价报告存在遗漏的情形。该种情况下,鉴定的工程造价金额,即以审价报告金额加上承包人异议成立部分金额及承包人主张且成立的遗漏部分金额即可。

(3)反向鉴定异议项。该种方法往往适用在承包人已经提交单方结算报告、发包人对其中部分工程造价不予认可,或者固定总价合同但存在部分未施工的情况。鉴定人可以仅鉴定发包人提出的具体的异议项目是否成立、涉及造价金额,而对于发包人未提出异议的部分可以视为认可而不再鉴定。适用该种方法时,一方面需要注意鉴定前或者鉴定时已经充分保障发包人的异议期,另一方面也要注意,鉴定人应当通过委托人告知发包人未提异议的部分视为认可的默示推定规则。鉴定的工程造价金额,即以承包人主张金额扣减发包人异议成立部分金额即可。最高院(2015)民申字第1742号认为,建设工程施工合同合法有效,在当事人对工程造价产生争议时,理应依据合同进行结算,鉴定意见对已施工工程造价系采用合同总价扣除未施工工程造价的鉴定方法,合理有据。

(4)推倒重来。当承包人所提交的单方结算报告严重背离合同约定计价方式和计价原则致使没有参考价值,或者承包人未提交结算报告、发包人亦没有委托审价时,则需要鉴定人推翻当事人主张,自行按照合同约定的计价方式进行全案鉴定。该种情形下,鉴定工作没有可以依托的基础,鉴定人需要从无到有完成鉴定工作。鉴定人可以组织当事人尽量就其中分部分项达成一致、签字确认,明确争议部分的范围,不断缩小差距,最后完成鉴定工作。该种鉴定方法难度最大,需要考验鉴定人的工程造价专业知识和沟通协调能力。

(5)分部分项逐步推进。一些建设工程造价鉴定项目无法一次性鉴定完成,需要按照分部分项逐步推进:当事人矛盾对立严重,积怨颇深,对鉴定工作较不配合;工程项目本身存在计价方式冲突、约定不明,鉴定项目异常复杂等,难以一次性完成;一些鉴定项目所需的证据无法一次性提供,如需要调取证据、晒图等。如某石油化工工程项目的司法鉴定工作异常复杂,法官经过与鉴定人协商,确定分为桩基础、土建、安装与技改三部分依次鉴定。鉴定难度依次递增,双方在桩基础、土建分部分项工程造价鉴定中逐渐统一了鉴定思路,熟悉了鉴定流程,理解了鉴定工作方式等。最后,鉴定工作在后期逐步平稳,避免了一次性全案委托造成的案件证据繁杂、质证无效率、思路不清等。

[1]宋艳菊主编:《工程造价司法鉴定实务解读》,中国建筑工业出版社2018年版,第11页。

[2]《最高人民法院公报》2015年第6期。