共同延误

一、基本解读
共同延误(Concurrent Delay,又称同期延误),是指在建设工程施工合同履行过程中,在某一特定时间段内,既发生了可归责于承包人的延误事件,又发生了不可归责于承包人的延误事件,且导致了同一延误结果的情形。FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)8.5下所指的“共同延误”限于业主原因引起的延误和承包商原因引起的延误并发,但考虑到不可抗力、政府行为、恶劣气候影响等第三方事件亦可与承包人责任事件并发,且在顺延工期方面能够产生类似于发包人责任事件的效果,故可将发包人责任事件与第三方事件归纳为“不可归责于承包人的延误事件”。
若要构成共同延误,须首先满足以下四个前提条件:
1.两个或多个延误事件彼此无关、独立,且即使没有其他延误事件,该延误事件也会拖延项目完工;
2.两个或多个延误事件由不同相关方负有履约责任,其中一个可以是第三方事件;
3.延误事件不能是相关方的恶意违约行为;
4.延误事件对关键线路上的工作造成了实质性的影响并且不容易矫正。
除以上四个前提条件之外,两个或多个延误事件之间的关系须满足以下两个必要条件,方可构成共同延误:
1.延误事件必须发生在同一分析区间或者影响同一分析区间;
2.任何一个延误事件在没有其他延误事件的情况下必须能够独立的对关键线路产生延误。
共同延误是工期延误中一种比较常见的情况,但是对共同延误的处理却难以形成标准统一的解决原则和具体程序,原因在于相较于一方原因引起的工期延误事件,共同延误情形涉及因素更多,双方责任的定性和定量更为复杂。实践中,一旦发生共同延误情况下的索赔,双方往往会在责任事件的确定以及各自的责任事件对延误结果的影响程度问题上存在分歧,难以达成一致。

二、施工合同中对于共同延误的处理规则作出明确约定的,该约定应优先适用
FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)8.5中关于同期延误的处理规则比较笼统,并未给出明确的规则,而将该问题引入专用合同条款之中,由双方当事人在专用合同条款事先约定解决共同延误问题的议程及规则[ 对于共同延误,常用的标准合同JCT合同和NEC合同以及国际上常用的FIDIC合同都选择不在合同文本中作出明确规定,而是将这个问题留给有权确定的工程师,或者,进一步提交争议解决部门裁决。
在英格兰与威尔士高等法院近期审结的North Midland Building Ltd. v. Cyden Homes Ltd. [2017] EWHC 2414案中,争议焦点即在于双方在施工合同中事先约定的共同延误处理条款是否有效的问题。该案涉及英国某一大型住宅和附属建筑的设计和建造,业主和承包商在合同中明确约定:“在出现共同延误时,承包商无权索赔额外工期。”该项目实施过程中出现了严重的工期延误,承包商依据合同规定的业主延误事件条款申请工期延长,而业主则提出承包商对部分延误也负有责任,业主因此决定对双方共同延误的工期不给予延长。诉讼中承包商主张,业主对合同共同延误条款的解读不公平,并试图援引英国法中“业主不得妨碍承包商履行合同”的判例法规则重新解读和限制该共同延误合同条款,认为业主应当为自己导致的延误事件承担责任。但法官 Fraser认为,双方有权在合同中自由约定如何分配共同延误风险,本案合同中的共同延误条款意思非常清晰、明确,即“在出现共同延误时,合同明确排除了承包商索赔工期的权利”,故不存在合同条款解读存有争议的问题,因此法院充分尊重双方的约定进行判决。该案经二审后,上诉法院维持了一审判决。
上述判例确立了双方可以自由约定如何处理共同延误的法律原则。在该法律原则下,如果在合同谈判及签订的过程中,承包商同意了业主提出的承包商无权就共同延误获得工期延长的合同规定,那么一旦在工程实施过程中出现共同延误,承包商不仅不能索赔工期,而且很可能还需要就共同延误事件向业主承担工期延误违约金。

三、施工合同中未约定共同延误处理规则的,可借鉴适用的处理原则及判例
发承包双方若未通过施工合同专用合同条款就共同延误的处理程序及规则作专门约定的,根据国际工程的普遍做法,在业主承担责任的延误和承包商承担责任的延误竞合时,则承包商只能要求工期延长而不能索赔任何额外费用,即适用“time no money”原则
英国工程法学会(Society of Construction Law)在其发布的在SCL准则(2002版)中规定,当同期延误确定发生时,承包商应有权因业主的延误而获得工期延长,承包商的延误不减损承包商因业主延误而获得工期延长的权利。换言之,发生同期延误时只要归责于发包人的延误事件符合合同约定的工期顺延条件,承包人即有权延期,此时不必考虑归责于承包人的延误事件的影响。究其原因,可能在于既然当事人在合同中明确约定了某一事件造成工期延误时承包人有权要求顺延工期,则双方作出此项约定时必然已经考虑到现实中可能同期出现不止一个有效延误事件。在施工合同没有专门约定的情况下,上述准则意味着,只要出现一个合同约定的有效延误事件,承包人即有权要求顺延工期。
另外,2010年7月苏格兰法庭就City Inn v. Shepherd Construction一案所作裁决亦值得借鉴。法庭依据“共同延误发生时,如果没有主导事件,则业主与承包商必须分担责任”的原则,判定Shepherd有权获得9周的工期延长。此后,City Inn又将此案提交苏格兰最高民事法庭内庭进行审理,二审维持了一审结果,并在判决书中就延误和费用索赔的评估中的共同延误作出以下五点声明:
第一,造成工期延长索赔的相关事件[ 在JCT合同条件中,归责于业主的延误事件称为“相关事件”,归责于承包商的事件称为“非相关事件”。]必须很有可能导致工期延误或已经导致工期延误;
第二,决定相关事件是否导致延误,是一个根据常识就能作出判断的事情;
第三,法庭重视证据是否充分有效,而非证据形式;
第四,主导因素是保全索赔成功的关键事件,其他因素应予以忽略;
第五,在不存在主导因素时,业主和承包商应以公平合理的方式分配不同原因导致的延误责任。[ 王婧:《共同延误分析原则》,载《国际工程与劳务》2016年第8期。]

四、对共同延误进行技术评估的主要方式
FIDIC发布的《生产设备与设计建造合同条件》(2017版)8.5进一步规定,如果专用合同条款没有规定共同延误的,则应在“考虑所有有关的情况”的基础上要求工程师对于承包商获得的工期延长“进行评估”。FIDIC在专用条件编写指南中指出,8.5(竣工时间的延长)的最后一段的表述方式是由于目前工程实践经验中并没有一个标准的原则和程序来处理同期延误问题。对施工进度中出现的各种延误作出绝对精确的技术评估是不可能的,它更像管理或艺术的作品,不同的人对其看法肯定不完全一致。[ 吴伟:《论建筑项目中施工延误的类型》,载《企业科技与发展》2011年第11期。]技术评估上的困难主要体现在以下几个方面:
首先,现有的延误分析方法,有的只能得出每个延误事件的影响而忽略同期延误,有的只能考虑同期延误的整体影响,而不能对同期延误的责任进行分配。但是,当同期延误事件过多时,事件的组合方式多,分别计算每种组合方式对工程竣工的影响,计算量会比较大。[ 王竹琳、张水波:《工期延误分析的国际研究动态》,载《工程管理学报》2011年第6期。]其次,分析同期延误时往往遇到的情况是,数个延误事件只是部分阶段重合而已,其开始、结束时间并不一致。
尽管存在一定困难,但在国际工程实践中仍积累了比较丰富的共同延误评估经验,常见的处理原则总结如下:
1.初始事件原则(Principle of Responsibility on Initial Event)。
初始事件原则,是指凡是由在同一时间内发生两个以上的原因造成的工期延误,应全部由初始责任人来承担。
2.不利于承包商原则(Principle of Adverse Responsibility Contractor)。
不利于承包商原则,是指在交叉时段内,只要出现了承包商的责任,不管其出现次序和干扰事件的性质,该时段内责任全部由承包商承担。
3.责任分摊原则(Principle of Responsibility Sharing)。
责任分摊原则,是指当共同延误事件由业主、承包商分别承担责任时,按各干扰事件对干扰结果的影响分摊责任,并由干扰事件的责任方承担。此种处理原则属于上述两者的折中。
以上三种处理原则,各有其特殊适用场合,并无优先次序,须结合实际争议情况作出妥当的选择。

五、中国司法实践中的“共同延误”及处理原则
共同延误(Concurrent Delay,又称同期延误)在国内工程实务也屡有讨论,但尚未被国内司法实践准确识别并且形成稳定、可预期的裁判规则。在国内的司法实践中所提及的共同延误,往往并不强调业主风险事件和承包商风险事件的发生的同期性或产生影响的同期性,而是着眼于施工过程中的双方行为之于工期延误的关联性,侧重于工期延误结果产生后的事后评判。如前所述,只有业主风险事件和承包商风险事件均构成竣工迟延的有效原因的情况下,共同延误才能成立,这意味着业主风险事件和竣工迟延之间的因果关系,与承包商风险事件和竣工迟延之间的因果关系,二者之间应是相互独立的;而国内的司法实践中所提及的共同延误中“共同”一词却有“联合”(joint)的含义,这里的因果关系往往是混杂的,延误被视为各种原因导致竣工时间晚于合同工期的整段时间,而非可量化的业主风险事件导致的延误和可量化的承包商风险事件导致的延误在时间上的重叠累加。
从解释路径上看,国内的司法实践中所考虑的因共同延误造成损失,可以看作双方共同违约或过错行为而造成的损失。《合同法》第120条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”据此,关于共同延误的情况下双方责任的分配问题,应当考虑双方各自对延误结果的过错程度和实际影响。限于各种主客观原因,裁判过程中往往面临难以确定导致损失的各个延误的来源以及各个来源与损失结果之间的因果程度,更无法精准地计算每个延误事件引起的延误的时间长度以及每个延误事件对整个工程延误的影响程度。因此,在裁判者基本查明双方均有过失的情况下干脆驳回一方甚至双方的权利主张,或者经粗略的定性考量后酌情分配损失比例,实为无可奈何的选择。例如,最高院(2013)民一终字第111号认为,工期延误既有承包人前期施工能力不够、工程管理存在缺陷等原因,同时也有发包人混凝土供给不及时、支付工程进度款不足等原因。诸种原因,既有先后、或有交叉、或共同作用下导致工期延误,在此情形下,已无法准确确定工期延误时间,也难以确定双方各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。发包人不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下,对其主张工期延误违约金的诉讼请求不予支持。又如,浙江高院(2010)浙民终字第52号认为,关于承包人停窝工损失,虽然存在承包人施工人员不足、工地人身伤亡事故影响等原因,但在监理已签认应付406万元进度的情况下,发包人仅仅支付50万元,已构成严重违约。承包人后续停工符合规定,发包人应对承包人承担停窝工赔偿责任。湖南高院(2014)湘高法民一终字第138号认为,工程逾期竣工既有发包人迟延支付进度款、增加工程量的原因,同时也有因承包人不及时进行主体工程验收、施工质量不合格造成返工的原因,根据双方的会议纪要和其他书面材料的情况,酌情确定由承包人承担60%的工期延误责任。